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Quem nunca ouviu falar sobre o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins, ou nunca viu um advogado oferecer deduções do ICMS que compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, e, ao mesmo tempo, não sabe se pode ou não fazer?

 

Se você ainda não ouviu nada a respeito, pode ter certeza que ouvirá em breve!

 

O assunto vem sendo discutido há mais de uma década e é um tema polêmico em razão do grande impacto econômico, porém ainda não está totalmente concluído.

Essa questão começou a ser debatida em 2007, com o Processo RE nº 574.706/PR, que questionava a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.

Em março de 2017, com placar apertado, o Superior Tribunal Federal (STF) definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins. Tal decisão teve repercussão geral, o que significa dizer que, por conta dos grandes impactos econômicos, jurídico e políticos que ultrapassam os interessados da causa, a decisão tomada pelo STF será aplicada a todas as instâncias dos casos idênticos, impactando cerca de 10 mil empresas que estavam com processos suspensos aguardando o mesmo julgamento.

Porém, como era de se esperar, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em outubro de 2017, entrou com embargo de declaração (instrumento jurídico utilizado quando uma das partes solicita ao juiz esclarecimento sobre decisão proferida) contra a decisão do STF, alegando vários pontos, entre eles o pedido de modulação dos efeitos, que, visando diminuir o impacto econômico, sugeriu que a decisão do STF somente produza efeito POSTERIOR ao julgamento dos presentes embargos de declaração e da definição de todas as questões pendentes, sem a possibilidade de recuperação dos últimos cinco anos; assim como contemplar apenas quem entrou com a ação, ficando de fora todas as empresas que não recorreram à ação judicial.

Ainda sobre os pontos questionáveis, qual ICMS deve ser deduzido: o ICMS destacado em nota fiscal ou, conforme ausência de definição precisa do Supremo o que gerou argumento para o entendimento da União, o ICMS a recolher?

Não há resposta certa até o momento, pois o embargo de declaração realizado pela PGFN há mais de um ano ainda não foi julgado e não há previsão de julgamento. Por esse motivo, a decisão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins não causou nenhum efeito imediato para a maioria das empresas – apenas para as empresas que entraram com ação e transitaram em julgado, que tiveram julgamento favorável à redução. Ainda assim, para essas empresas, a União publicou a solução de consulta Cosit nº 13/2018, orientando que o valor do ICMS a ser deduzido é o “ICMS a recolher”, ou seja, aquele valor pago em guia ao respectivo Estado, e caso não o façam desse jeito, estarão infringindo a legislação e lhes serão aplicadas penalidades, aspecto que gerou outras ações de contestações ao judiciário pelos contribuintes.

Com a existência desses pontos pendentes de análise e julgamento, antes de qualquer tomada de decisão, é importante alinhar as condições, os riscos e os custos para realizar a restituição dos últimos cinco anos e a redução da base de cálculo do PIS/Cofins.

Enquanto o embargo de declaração não for julgado, as condições para restituição e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins não são exatas.

 

Dúvidas frequentes

 

A seguir são listadas três perguntas frequentemente realizadas pelas empresas e que podem ajudar nas tomadas de decisões:

Conforme decisão favorável do STF, posso deduzir o ICMS da minha base de cálculo do PIS/Cofins?

Por mais que haja decisão favorável, essa decisão está pendente da análise do embargo de declaração. Então, até que a análise seja julgada, não é permitida a dedução; é permitida apenas para as empresas que possuem ações que já transitaram em julgado.

Tenho ação com trânsito em julgado, com direito de restituir o PIS/Cofins dos últimos cinco anos e deduzir o ICMS nos próximos operações. Qual valor de ICMS devo considerar?

Caso sua ação não tenha especificação do valor do ICMS a ser deduzido, o correto é a utilização do “ICMS a recolher”, conforme Cosit nº 13/2018 e atualização do layout do SPED Contribuições; assim, não será autuado pela Receita Federal.

Caso não concorde e queira utilizar o ICMS destacado em nota fiscal, é segura a entrada de nova ação para contestar o valor e adquirir o direito sobre o ICMS destacado em nota fiscal.

 

Ainda não entrei com ação. Compensa entrar com ação para minha empresa agora?

Dependendo do que for decidido no julgamento do embargo de declaração, a decisão valerá a todos os contribuintes, inclusive os que não possuem ação. Então, sua empresa também poderá passar a deduzir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, sem gastos jurídicos e judiciais.

Porém, caso a modulação dos efeitos seja apenas posterior ao julgamento desse embargo, os contribuintes não terão direito de recuperar os últimos cinco anos. Caso entre hoje com uma ação e nela solicite a recuperação dos últimos cinco anos, por mais que seja modulado os efeitos posteriores ao julgamento, juridicamente, há esperanças de conseguir os últimos cinco anos, pois a solicitação foi feita antes de serem modulados os efeitos.

Caso tenha alguma dúvida sobre o assunto, entre em contato conosco! Enquanto aguardamos o julgamento, o ajudaremos a tomar a melhor decisão.

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